今天是：  

论民俗在审判中的运用

黄颂杰 王苗军　

　　[论文提要]社会学大师费孝通先生在其著作《乡土中国》中提到：从基层上看，中国社会是乡土性的。乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会。在这么一种流动性极小的社会模式中，礼是维护社会秩序的主要工具，民间风俗习惯是裁定社会纠纷的重要依据。在现代化的进程中，乡土社会不断解构，我国社会不断朝着利益多元化的方向发展，人民日益丰富的物质、精神生活变革要求必须采用多维社会意识对社会关系加以判断和调整。法治作为现代社会的重要标志，在现代化的过程中，随着法治进程的不断推进，法律在调整社会关系中的作用日益突出，并逐渐成为了维护社会秩序的主要工具。然而我们应该看到的是在社会急剧转型的过程中，民间习俗对于人们的行为模式的作用依旧强烈，且这种作用在社会变革中呈现出了新的态势，需要我们在社会实践中做出新的判断。在司法实践中，人民法院必然面对和鉴别实际存在于当事人之间或者他们共同生活区域的民俗习惯，并从中加以区别和选择符合法律精神的民俗习惯适用于具体的裁判活动，既用来弥补法律规定中存在的不足和漏洞，更主要是体现法律适用过程中的乡风民俗色彩，适应社会转型时期的现实需要，获取并深化司法的积极社会效果。因此，研究民俗习惯在审判中的运用具有积极的司法和社会意义。全文共8962字。

　　[关键词] 民俗 审判 运用

　　正 文

　　近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程中，社会结构出现了根本性的转变，国家与社会的关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。对此，我们不禁要问，在现代国家和法律的建构过程中，传统民间习俗的命运怎样？它是否在现代社会还具有生命力？如果是，其基础是什么？在具体的社会实践中又如何运用。本文将从民俗的基本概念及其特征入手；对民俗在司法审判中当否运用，以及如何运用做深入的探求；最后，从传统资源再生与再造的角度重新考察民间习俗及其与国家正式制度的关系。

　　一、民俗的概念及其特征

　　所谓民俗，即民间的风俗习惯，是千百年来人们在社会生活中约定俗成的一种文化现象。每个社会所有具有的风俗习惯形色各异，其中有些与社会生活中不太重要的方面相联系，并不有明确的权利义务关系，如饮食、服饰以及节日的礼节等；而另外一些则有较为明确和严格的责任与义务，如涉及婚姻、家庭关系以及行业规则等方面。后一类民俗虽然没有经过国家机关的正式认可或者颁布，但对于社会秩序的维护却具有法律上的意义，学界将其称之为民间法。对于民间法的定义，目前国内学者并没有形成统一的意见，著名学者梁治平先生认为：在中国传统认识中，与官府相对的是民间，故民间法是指国家法之外对存于民间的一些社会关系具有约束及调整作用的社会规范。[1]而云南大学田成有教授则认为：民间法是指独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共同信奉的行为规范。[2]两位学者对民间法的定义虽不尽一致，但无非都是从本体论和方法论两个维度对民间法加以诠释。从本体论的角度看，民间法是民间社会基于生产生活经验而产生的社会规范；而从方法论意义上看，民间法是对特定的人或者组织具有强制性的社会规范。我们在考量民俗对审判的影响以及如何在司法审判中正确运用民俗的过程中，主要针对的是作为民间法的民俗，民俗相对于制定法具有以下几个鲜明特征：

　　1、自发性，民俗是以传统的方式自发地形成和演变，不是任何的组织或者个人有意地创造和选择的结果。而法律则是立法者基于对社会客观现实的判断创造与选择的结果。如果说法律是社会现实的客观性与立法者的主观性相结合的产物的话，那么民俗则是社会经验积累的结果，是传统在当下社会的集中表现。民俗的自发性还表现为在社会环境不断变化的过程中，民俗的内容以及表现形式也在潜移默化中发生着变化，并自觉地迎合于社会发展的需要，这就是所谓民俗的“变异”现象。

　　2、道德性，“道德”一词在西文中源于拉丁语mos,moris,即习俗，习惯。中国的传统民俗产生以血缘关系为纽带的乡土社会，在以血缘关系为纽带的社会关系中道德具有至高的地位，这种背景下产生的民俗也自然地带上了浓郁的道德色彩。法律在制定的过程中也必然地要求以一定的道德判断为基础，而相对于民俗而言，其道德性是在并非是自然演发的结果，而是立法者对社会既存道德的判断与选择。

　　3、地域性，一方水土果然滋育着一方风土人情。《清嘉录》序中就有：“夫千里不同风，百里不同俗。虽时序之在天下薄海皆同，而一方有一方之风土人情，不可得而强也。”民俗产生于人们对生活经验的积累，不同的社会环境所带来的社会经验必然地有所区别，经验的不同就必然导致了民俗的差异。民俗的地域性导致的一个后果是其所蕴含价值的相对性，其所蕴含的价值必然是一定地域范围内的相对合理价值

　　二、民俗在司法审判中运用的理论依据

　　法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。[3]著名法学家霍姆斯曾经说过：任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。[4]在前文的分析中我们得知，民俗是民间社会基于生产生活经验而产生，而这种经验则是特定的历史背景，社会现实以及历史与文化背景的综合体现。故而，民俗对立法、司法、执法各个环节都有着深刻的影响，而这种影响则通过司法审判直接作用于社会。

　　（一）民俗在审判中的运用有其内在的规定性

　　在人类早期社会，法律与民俗是没有区别的。在人类社会不断发展的过程中，一些民俗被统治者所认可进而形成了法律，而另外一些则保留在了民间。习惯在西方法学界看来不仅是法律渊源的一种，也与司法和立法有着极为密切的联系。在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。当前我国法律体系中虽然未将民俗习惯纳入到法律渊源中，但也有学者认为，民俗中的制度化规则，虽是由风俗习惯长期演变而来，却在不同程度上可以被我们视为法律。[5]

　　从民俗的内容上看，民俗不仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。即民俗不仅仅是一种作为社会学意义上的社会现象而存在，同时更存在着一个规范化的过程，进而具有了法律上的意义。这个规范化的过程对人们行为模式的调整以及整个社会秩序的维护，对于乡土性的中国来说更具有现实意义。作为一种社会规范的民俗，是人在这种生活秩序观念下进行活动，而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进行的社会规范。在民俗里，“人在没有任何物理或心理的强制力，抑或是说处于无任何外界表示同意与否的直接反映的情况下而作出行为”。按照费孝通先生的说法，人们并不知道为什么要服从，但是自己却在服从中得到了实在的好处，即使该种行为缺乏理性的因素，然而客观上却是可能合理。因为虽行为者被过去形成的习惯所支配而缺乏行为目的和手段的思考，而习惯本身是“一种调解社会行为规律性的实际存在的机会”。

　　（二）民俗在审判中的运用是中国社会结构的必然要求

　　王学辉教授曾指出：“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”。[7]中国的传统社会是一个封闭的乡土社会，政府基本上不干预民间的事情，老百姓自己通过民间的各种规则，或者民俗习惯来调整自己的社会生活。礼是维护社会秩序的重要力量，这种力量甚至比法律更为重要。在乡土社会中，“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”社会。[8]现代化的过程在一定程度上讲是一个法治不断推进的过程，法治的推进必然地要求法律力量不断渗入到社会的所有领域；同时现代化进程也是一个传统的社会结构不断解构的过程，中国不断从原先的“熟人社会”走向了“陌生人社会”，而中国几千年传统的影响力又非在朝夕间所能根除。故而，当下中国正处在一个“半熟人社会”状态之中。在这么一个社会变革时期，法律难免会沦为某些个人或者组织谋取其利益的工具，人们对于法律对社会纠纷的调解方式也在短期内难以适应。用费孝通先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。[9]当前我国民众法律意识的淡薄，以及法律的力量在解决民事纠纷中的力不从心便是很好的明证。这样的社会现实给民俗在社会转型时期在司法中的运用提供了广阔的空间，民俗以其约定俗成的规范以及强制力能在具体的纠纷当中起到更加合理地解决纠纷以促进社会和谐的社会效果。

　　（三）民俗在审判中的运用是法律本身局限性的必然要求

　　法律一经制定便在一定的时期内具有相对稳定性，而社会错综复杂并且处在不断的流变当中，立法者不可能通过立法活动对社会生活的方方面面加以较为详细的规定。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法审判所遵循的基本原则，而就特定的具体案件而言，法官所面对的不仅仅是利益的纠纷，同时还是情理与法理的冲突。而法律所直接规定的往往仅局限于对当事人权利义务的调整，在现实的生活中表现为特定利益，对当事人之间情理冲突的调节法律往往会显得无能为力。社会主义和谐社会应当是一个充满亲情的社会，在审判的过程中单纯地对利益的调整并不足以实现促进社会和谐，而民俗的道德性以及在长期的社会生活中人们对其的自己服从，则能很好地弥补法律的这一缺陷。民事案件审判中，在公序良俗原则的指导下，法律能够较好地实现法理与情理的协调。而在刑事审判中，民俗的力量同样不可忽视。如前段时间重庆市出现的对母亲毒死恶霸儿子的审判中，在村民的联名请求下，法院予以了从轻处罚。表现的也是法律对民间“大义灭亲”的善良风俗的尊重，并在具体的判决中予以体现。

　　三、民俗在审判中运用的鉴别

　　法律不断从生活中吸取新的原则，并且从历史中保留那些未被剔除的理念。法律发展过程同时也是法律与社会不断互动的过程，在这个过程中法律不断吸取着社会生活中的有益方面，而民俗是其中的重要内容。当然并不是说所有的民俗都可以在司法审判当中得以运用，民俗在审判中的运用存在着一个鉴别的过程。这个鉴别过程一方面是立法者吸收民俗中的有益成分使之法律化，而另一方面则是法官在具体的案件中直接援引民俗对案件做出裁决。

　　在民事案件的审理中法官可以在具体的法律规范缺位的情形之下根据“公序良俗”原则对案件做出合理的判决。法治社会的基本内涵是人们普遍地遵循法律，且制定的法律应当被认为是良好的法律，那么民俗在司法审判中的运用也应当是善良的民俗。目前我国法律理论、实务界对良俗的认定标准暂还没有一个统一的认识。笔者认为良俗的判断应当参照和汲取法学理论的同时批判和继承我国传统法律文化。古希腊学者亚里士多德在讨论良法时指出，良法应当具有实质标准和形式标准。就实质标准而言，他认为制定的良好法律应该符合正义的要求，这里的正义应是为了公共利益而不是为了某一少数群体或个人的私利，符合社会的普遍合理认识。[10]至于良法的形式标准应当具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。这种划分标准基本代表了西方法学的普遍观点。而我国自春秋战国时期就出现过“义”、“利”之争和“义”、“利”并重的良法观，基本上都是对良法实质标准的认识。

　　对民俗习惯这种特殊的社会规范，我们可以借鉴良、恶法的法学判断标准进行辨别和选择。切实通过司法审判保护善良民俗、抵制恶俗习惯对社会关系的消极影响。那么什么是良俗？按照通常的理解，良俗应当具备以下的要件：

　　1、价值合理性是良俗的核心要素。价值是人类一切事物存在和发展的基本前提，任何事物如果没有价值、价值丧失，则意味着不再具有存在的合理性。像平等、自由、人权、民主、法治、秩序、正义等，都是理论界基本达成共识的法律价值。当在司法审判中遇到与具体法律规定相冲突的民俗习惯时，我们应当将法律的基本原则及精神要求作为对照标准对该民俗习惯进行性质判断，如该民俗习惯的内容符合法律的基本原则及精神要求，即良俗，反之即恶俗。

　　2、有一定的理性是良俗的品质要求。在西方古典自然法学派的视野中，理性是指人类的一种自然能力，是行为或者信仰的正当理由，是评价善恶是非的根本标准。[11]一个好的风俗习惯一般都遵循一定的程序和形式，在社会生活运作时，以不损害社会公众权益及个人自然权利为前提，在形式上虽遵循传统的做法，但行为的内容不但符合法律的原则规定也符合传统道德规范。与西方古典自然法学所不同的是，良俗所遵循的理性并不是先天预设的，而是人们经验的积累，因为民俗本身就是一种经验的积累。这种理性来源于一定社会群体长期反复认识后最终确定下来，长期处于稳定状态，不会出现认识多元的现象。

　　3、社会公众的普遍认可是良俗的存在基础。民俗在司法审判中的运用本身就是法律对民众一般认识的认可，缺乏社会的普遍认可民俗自然也就丧失了其在审判中运用的基础，反之则会影响司法审判对社会的权威。好的民俗习惯大多具有深厚的群众基础，身受民众的传承和发扬，符合大众的一般认识和评价。一个民俗习惯如果只有少数人在推崇，而社会的主流民意都是反对和丢弃，那这个民俗习惯肯定不能称之为良俗，司法审判当然不能引入，否则不仅违背了法律的原则和精神，而且背离了社会的一般正义观念。[12]

　　四、在司法审判中实现民俗的再生与再造

　　在整个现代化的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。植根于乡土社会的民俗在很长的一段时期内被认为是旧的、传统的和落后的东西，认为应当由新的成文法来加以取代。而在上文的分析中我们得知，民俗在司法审判中具有强大的生命力。那么民俗在如何在司法审判中运用，笔者以为这从本质上讲是一个国家对非制度化民俗的一种认可和民俗在现代社会的一个再生与再造的过程。

　　民俗在司法审判中运用必须建立在维护法制统一的基础之上。在案件的审判过程当中，有法律规定按照规定，当法律缺位时再参照民俗，这一顺位应当作为一般原则予以确认。但是我们应该注意的是，在法律有明文规定的情形下亦不能够排除民俗的直接适用。这一点并不违背法制统一原则。法制的统一归根到底是对法律精神和价值的贯彻，而制定的成文法与法律的精神之间存在着一定的差距，而民俗的直接援引则可以很好地弥补这一差距。

　　20世纪80年代以来，在“建立民主与法制”和“依法治国”的口号的引导下，国家的正式法律制度开始大规模地进入到乡土社会中，通过“普法”教育尤其是司法审判活动，自上而下的对旧文化、旧习俗和旧思想观念的改造活动仍在继续。然而，成文法所代表的是农民不熟悉的规则和知识，在一定程度上和乡土社会的生活逻辑是不相一致的，因而很难满足人们的需要，人们索性避开法律按照民俗办事。然而，这样的结果造成的是一个多种知识和多种秩序并存的法律多元格局。[13]这么一种格局对整个国家而言是令人担忧的。法治国家的发展，成文法继续向乡土社会进军时一个必然的趋势。在这么一个趋势下，有人担心成为法的广泛适用会极大地压缩民俗的生存空间。笔者以为这种认识在其出发点上是值得商榷的，法律的推行过程并应当是法律对民俗的取代过程，而应当是法律与民俗相互作用并实现共同完善的过程。法律的完善应当是制定法更大程度上地与法律的精神相吻合，而民俗的完善则是民俗在社会转型的过程中实现其现代转型。对此，我们必须对民俗所表现的思想、行为和生活方式进行重新的审视。正式的法律并不因为他通常被认为是进步的而具有必然的合理性；而民俗所承载的规范性知识也并不因为是传统的而在现代社会不具有合理性。中国基层的法律问题是历史和社会问题的综合体，并不是依靠单纯的法律所能够解决，正如前文分析，民俗在司法审判中的运用是当下中国社会结构的必然要求。中国农民的创造性为整个世界所叹为观止，当代中国农村经济改革中家庭联产承包责任制的发展便是很好的明证，民间的自发经济形式一步步突破正式制度的禁限，从一种非正式制度逐步取得合法性，成为正式制度的一步分。值得注意的是，在改革开放初法制不健全的社会背景下，这个过程主要是通过政治途径实现的，那么在建设法治社会的今天，法律应当成为民俗再生与再造的主要途径。而对于普通百姓来说，制定的法甚至不是他们感受到的法律；他们明确感受到的法律，更多是实践中的法律，往往是司法实践中形成的一个个具体的判决。因而，民俗在司法审判中的运用成为了其再生与再造的关键环节。而这个过程的实现，需要的不仅仅是高超司法审判技术，更需要一种新的更合理的法律观和秩序观。

　　五、在审判实践中需要坚持的一些理念

　　（一）民俗与法律相抵触时应适用法律

　　法官应当选择适用民俗，对一些符合情理的民俗可以在审判中通过变通形式予以考虑，但两者矛盾不可调和时，法律规定应是第一位的。笔者前不久处理了这样一个案件：一对恋人在恋爱3年后于2006年11月份分手，分手时男方向女方出具了一张10000元的欠条并约定了付款期限。到期后男方未履行承诺，女方遂以借款名义起诉到法庭要求男方还款。经查，借款不属实，实为“分手费”，法庭在调解无果的情况下依法判决驳回了女方的诉讼请求。“分手费”属社会恶俗，违背了社会公德，与法律原则、精神相悖，故当民俗与法律规定相抵触时法官应适用法律。

　　（二）民俗与法律不相抵触时应坚持民俗优先

　　有这样一个案例：1995年，李某经人介绍与张某相识并结婚。婚后双方与李某父母住在一起，家庭关系非常融洽，颇受乡邻羡慕和称赞。近年，随着经济条件的改善李某开始不安现状在外有了婚外情。为保全家庭，张某与家人多次做李某思想工作，希望李某早日回心转意。而李某却一意孤行。2006年3月，李某起诉离婚，但被法院以理由过于草率为由判决不准离婚。2007年2月，李某又再次起诉，理由仍是感情不和、分居较长，始终不肯说出离婚的真实原因。离奇的事情发生了，李某的父母主动出庭证实儿子有婚外情，并再三请求法庭不支持李某的诉讼主张。依照法律规定，法院此次判决双方离婚似乎也顺理成章，但李某父母为了保住儿媳不惜与儿子反目揭露其婚外情的事实，这说明张某的不同意离婚意见具有坚实的家庭和社会基础，李某的婚外情明显背离了社会的公序良俗要求，最后法院再次判决不准双方离婚。法院的判决在当事人所在乡村获得了广泛认可，并被认为是净化社会风气的公正判决，回应了谴责婚外情的社会道德舆论。法律主动给善良民俗让位，是民俗与法律互动的结果，是国家对善良民俗认可的重要表现。

　　（三）坚持民俗运用的地域性、多样性和灵活性

　　制定法调整的是整个社会，其规定具有统一性、固定性等特性。而民俗则“十里不同风，百里不同俗”，一般而言，民俗是针对特定的社会群体发挥作用，存在特定的地理区域内，调整范围局限，内容也存在较大差异，所以，在审判实践中法官要根据民俗的特性来调整办案思维，巧妙地穿行于法律与民俗之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平，通过灵活多样的方式来化解纠纷，以达到社会的和谐。人民法院报记者吕坤良和梅贤明曾经对福建省建宁县法院里心法庭开展过司法调查，并写了《地偏法不远》的报道，报道中，他们举了一个在现代司法看起来匪夷所思的但真实发生的例子：“更让人不可思议的是，当地农村有一种风俗——妇女离婚回娘家后，就不能再到婆家那个村，否则就像猫头鹰进了村，全村人都会觉得晦气。有一次里心法庭的法官带着女方当事人去村里执行离婚后的财产分割，村里的人拿着蘸了屎尿的扫帚，在村口阻止他们进村。无奈之下，只好法官进村分割财产，然后再把应归女方的缝纫机、五斗橱等“亲自”抬到村口”。民俗对乡民来说是家喻户晓、人人信守，而国家法律并不为他们所熟悉和掌握，在司法权力向下延伸时，如果法官不考虑乡土社会的现实状况，也不管乡民的承受能力，而盲目兜售和强制推行法律规则，则往往会适得其反，甚至发生群体暴力事件。在这个例子中，里心法庭的法官们所采取的“妥协”就显得非常务实了。生效判决必须得到执行，这是法官的基本职责，但当遇到当地习俗时，可以适当的“妥协”。如果贸然强制执行，则极有可能造成与乡民冲突，引起乡民对法律的排斥，从而阻碍现代司法的推进。里心法庭的法官们巧妙地、创造性地适用了法律，表现出了很强的司法能力，取得了法律效果与社会效果的统一。

　　人民法院报还曾经报道过晋江法院的“茶桌调解法”。热爱“功夫茶”是闽南人的习俗，陪着客人品上几泡芳香的铁观音，是对客人的极大尊重。晋江法院的姚志阳法官发现良好的调解场所及氛围对调解成败至关重要，于是借助泡功夫茶和当事人聊天，消除当事人的误会和对抗情绪，让很多案件在喝茶过程中就慢慢给调解了。淡淡茶香化恩仇在闽南法院系统成了美谈。

　　（四）防止法官“过度”本土化

　　本土化的法官虽然对当地风俗习惯等传统文化知之甚深，具有将良俗引入司法审判的天然优势，但正是这种与乡土社会文化过于紧密的联系，很容易使法官沉溺于用“土法”解决民间纠纷而逐步丧失法律意识。而那些本土外的法官由于没有受本土文化的影响，遇到纠纷首先想到的是法律规定，对民俗习惯引入审判在心理上较为谨慎，法律原则及精神的先入为主让他们能够清醒地识别良俗与恶俗。因此我们在提倡将民俗引入纠纷解决机制的时候也要防止出现“一边倒”的思想，避免法官过度本土化。通过法律来解决纠纷才是法官应该坚持的主导模式，而民俗的合理运用仅仅是对法律适用的一定补充。

　　六、结束语

　　人们习惯以“社会转型”来描述20世纪80年代以来中国社会的变迁。在这场伟大的社会变革中，传统与现代之间发生着激烈的碰撞，其所引发的社会危机不仅仅局限于某一方面，而是一场整体性的危机。这场危机从一定意义上来说是法治引入中国社会的必然结果，而法治作为现代文明重要标志，其正当性已经为世所公认。法治作为追求的目标同时也是危机的根源，那么危机的最终解决也必然地通过法治自身完善来实现，而民俗在司法审判中的合理运用则为危机解决提供了一条有益的路径。建设有中国特色的社会主义民主法治，从一定程度上讲也是融入中国基层社会，并使之现代化化的民主与法治。为此，我们应当在推行法治的过程当中不断吸取民间社会的合理因素，在新的法律实践当中积累新的生活经验，在使法律的精神融入整个社会的同时，更将传统的乡土社会带入到现代法治社会，逐步建立起一个现代的、多元的的和理性的社会。 (编辑：李淑萍）